10月19日，反垄断法修正草案提请十三届全国人大常委会第三十一次会议审议。23日，草案全文在中国人大网公布，面向社会征求意见，时间截至2021年11月21日。
草案征求意见。
南都记者注意到，草案拟完善反垄断相关制度规则，建立经营者集中审查期限“停钟制度”，引入垄断协议“安全港原则”明确可直接豁免的情形，还提出实施“双罚制”——如果经营者达成并实施垄断协议，不仅处罚单位，而且处罚负有个人责任的相关人员。
为回应平台经济垄断问题，草案强调经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。多位反垄断专家告诉南都记者，此次修法“强化反垄断执法”的倾向明显。
重点关注利用数据和算法、技术及平台规则损害竞争行为
时隔13年迎来首修，反垄断法具体将有何调整？
10月19日，受国务院委托，市场监管总局局长张工在会上作了说明。他提到，此次反垄断法修订坚持规范与发展并重，针对反垄断法实施中存在的突出问题，进一步完善反垄断相关制度，加大对垄断行为的处罚力度，为强化反垄断和防止资本无序扩张提供更加明确的法律依据和更加有力的制度保障。
对比现行法，草案在总则中明确“强化竞争政策基础地位”和“建立公平竞争审查制度”。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学特聘教授王先林告诉南都记者，“这有利于从法律上构建我国的广义竞争政策，提升公平竞争审查制度的法律位阶。”
针对平台领域反垄断问题，草案在总则部分新增原则性条款——其中第十条规定，经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。同时，草案拟在第二十二条明确垄断企业不得实施“拒绝交易”等滥用行为后补充强调：“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。”
自去年底以来，中央层面多次表态“强化反垄断，防止资本无序扩张”，平台经济领域更是掀起执法热潮，查处了一系列互联网企业违法实施经营者集中，以及阿里、美团“二选一”等重磅案件。
“如何回应数字经济发展（需求）是此次修法的重要背景之一，”中国社会科学院大学法学院副教授韩伟对南都记者表示，考虑到数字经济发展并未对反垄断既有规则体系带来实质性挑战，此次修法采取了基于既有规则框架，将数据、算法等数字经济的核心要素在相关条款予以体现的模式。
事实上，反垄断监管机构在实践中已将这些核心要素纳入执法考量范畴。
以美团“二选一”案为例，市场监管总局在论证其具有较强的市场控制能力时提到，美团通过制定平台规则、设定算法、人工干预等方式，可以决定商家及其餐饮外卖商品的搜索排名及平台展示位置，从而控制商家可获得的流量，对其经营具有决定性影响。
中国政法大学教授焦海涛注意到，去年初市场监管总局在反垄断法修订草案公开征求意见稿中，只是明确如何认定互联网领域经营者具有市场支配地位的考虑因素（如网络效应、锁定效应等），并未单独列出针对互联网垄断行为的规制条款。
焦海涛推测，这一专门规定或是草案提交国务院后增加的。“哪怕与该条的其他规定存在逻辑衔接的问题也要增设，可见该规定具有明确的针对性。这释放了强烈信号，即对平台企业利用数据、算法、技术及规则制定等优势损害竞争进行重点关注。”
建立垄断协议安全港原则，有利于减轻执法压力
南都记者梳理发现，草案总结反垄断执法实践和借鉴国际经验，对反垄断相关制度规则作了进一步完善。
在垄断协议章节中，草案提出建立“安全港”制度，第十九条拟规定达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，原则上不予禁止。
王先林告诉南都记者，建立“安全港”制度，有利于在执法资源有限的情况下做到“抓大放小”，并为中小经营者提供行为合法性的预期。焦海涛持类似观点，认为将“安全港”制度写到法律对企业是一件好事，使企业对相关行为有所预期，也能大大减轻执法机构的负担。
就安全港的适用，草案并未明晰市场份额的定量标准。据中国政法大学教授刘继峰介绍，欧盟设置的标准是市场份额不超过30%，俄罗斯则是35%。他认为，这种划分对确定垄断协议的豁免情形是有价值的，但不利影响则是淡化了“本身违法”。换句话说，草稿清晰化了“白色”部分，但模糊了“黑色”部分。
在刘继峰看来，应该落入“黑色”部分的是核心卡特尔，即固定价格、划分销售市场、限定产量/销售量等三类横向垄断协议，它们通常被认为具有严重排除、限制竞争效果，执法机构无须进行单独竞争效果分析即可认定其违法性。
但此次修法，核心卡特尔是否适用安全港原则仍待明晰。刘继峰认为不同于草案提出的二分法，三分法似乎更有利于垄断协议的整体性认识：“黑色”即适用本身违法原则；“灰色”需证明有无竞争损害效果；“白色”则认定本身合法（直接豁免）。
此外，草案还提出建立经营者集中审查期限“停钟”制度，规定在一些情况下，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限。按照现行法规定，国务院反垄断机构应在收到材料的30天内，对申报的经营者集中进行初步审查；若决定实施进一步审查，审查期限是90天，在个别情况下还可最多延长60天。
也就是说，整个经营者集中审查期限不得超过180天。焦海涛告诉南都记者，相对于每年数百起的案件量，现有的执法资源非常有限，为解决审查时间严重不够用的问题，增设“停钟”制度有其必要性。
草案指出，在经营者未按照规定提交文件、资料导致审查工作无法进行；或需要核实对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实；以及需要进一步评估经营者集中附加的限制性条件，且经营者同意等情形下，可采用“停钟”制度。
“世界很多反垄断辖区的经营者集中审查制度都设置了‘停钟’制度，这可以一定程度上缓解执法压力，确保案件质量。”韩伟同时建议，为避免执法部门“停钟”环节自由裁量权过大，降低市场预期、影响交易效率，日后有必要设置下位配套制度，包括明确具体的停钟标准。
大幅度提高处罚标准，“暴力抗法”将面临重罚
针对行政性垄断行为，草案拟从丰富行为类型、强调配合义务、强化调查职权等方面，提升法律约束力。
草案拟明确，行政机构不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实施不平等待遇，排除、限制竞争。
在调查手段上，草案提出“反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查，有关单位或者个人应当配合，如实提供相关文件、资料，说明有关情况。”
同时草案明确，经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其采取措施进行整改。有关改正情况应书面报告上级机关和反垄断执法机构。
针对反垄断法实施中存在的突出问题，草案计划完善法律责任，并加大处罚力度。以违法实施经营者集中为例，按照现行法最高只罚50万，而草案拟调整为处上一年度销售额10%以下的罚款；即便不具有竞争损害效果，也可处500万元以下罚款。
在垄断协议的罚则上，草案区分了不同情况下适用的处罚标准。现行法规定，经营者违法实施垄断协议的，处以上一年度销售额1%-10%的罚款。草案新增条款补充，如果上一年没有销售额的，处500万元以下罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，罚款也从原来的最高罚款50万元调整为300万元。
需要关注的是，草案还提出实施“双罚制”——经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处100万元以下的罚款。
王先林告诉南都记者，如果仅仅处罚单位，对企业高管的震慑往往是不够的；而处罚个人，其威慑效果要大很多。焦海涛提醒，这对经营者反垄断合规提出具体要求，相关负责人如果发现企业存在垄断协议风险，应当主动提出异议、加强内部合规沟通，否则对企业和个人都将产生影响。
南都记者注意到，2020年4月，市场监管总局对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位行为作出处罚，共计罚没3.255亿元。这起案件还罕见披露相关企业存在“暴力抗法”的情况。执法机构公布的16份行政处罚决定书显示，山东康惠、潍坊普云惠公司及相关人员因阻碍反垄断调查，合计被罚253万元。
“反垄断案件往往处罚金额较大，案件调查过程中企业经常采取柔性或者硬性的对抗策略，为确保反垄断执法的有力推进，有必要提升干扰执法行为的处罚力度。”韩伟说。
草案就此作出了回应。第六十二条拟规定，拒绝、阻碍反垄断调查行为的，由反垄断执法机构责令改正；对单位可处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款，对个人则最高可处50万元罚款。
在焦海涛看来，提高经营者不配合反垄断调查的成本，优化反垄断执法机制，是对现实情况的重要回应。这也释放了加强反垄断执法的信号。
值得一提的是，在大幅提高处罚标准的基础上，草案还明确可以加重处罚的情形。如果出现情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的垄断行为，反垄断机构可按照相关规定的罚款数额的二倍以上五倍以下罚款。
出品：南都反垄断课题组
采写：南都记者 李玲 黄慧诗
